Pornografía Infantil: ¿Qué dice la ley argentina?

02/05/2018

Por: Julián Reale. (Abogado asesor del Programa Nacional contra la Criminalidad Informática del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación / Vocero de Argentina Cibersegura).

En el año 2008 en nuestro país se sancionó la ley 26388 con el fin de abarcar conductas sobre pornografía infantil. El art.128 de esta ley, establecía que será reprimido con prisión de 6 meses a 4 años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas y en lo pertinente al tema en análisis que será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distrubución o comercialización.

Pero entonces, así como estaba descripta la ley, se contemplaba únicamente la sanción penal si había intención de compartir o comercializar el material porque de lo contrario, no sería delito poseerlo. Por otro lado, quien no lo poseía, pero sí lo consumía (por ejemplo, quien lo hacía mediante streaming) tampoco recibía una sanción penal. Esta cuestión acarreaba diversos problemas probatorios al momento de investigar ya que era difícil determinar concretamente cuando estábamos frente a una posesión con intención de distribuir. Supongamos que durante un allanamiento nos encontrábamos con diez DVDs con material pornográfico, ¿cómo sabríamos si sus fines eran o no de distribución? ¿Ese material era para consumo personal o era para compartir? ¿Cuántas imágenes o videos se deben poseer para que haya intención de distribuirlo? ¿Se necesita que el material esté rotulado, clasificado y con listas de precios, para poder encuadrar la conducta en una posesión con fin de distribución, o por el contrario basta poseer un determinado número de material? Estos eran algunos de los interrogantes que aparecían a la hora de determinar la sanción. 

Por suerte, esta ley fue modificada hace pocos días bajo número 27436 y la misma establece que: será reprimido con prisión de tres (3) a seis (6) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales y de cuatro (4) meses a un (1) año el que a sabiendas tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior. A su vez, será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder el material con fines inequívocos de distribución o comercialización. Todas las escalas penales previstas en este artículo se elevarán en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando la víctima fuere menor de trece (13) años.

Entonces, el nuevo art 128 castiga la tenencia simple de material pornográfico sin importar si se lo posee con intenciones de compartirlo o comercializarlo, con una pena de 4 meses a 1 año de prisión. Así mismo, el nuevo tipo penal mantiene la sanción a la posesión con fines de distribución o comercialización con una pena de 6 meses a 2 años, por entender que quien posee el material con fines de distribución realiza una conducta más lesiva que quien posee el material de forma simple sin esa intención. El nuevo tipo penal tampoco contempla aquellos que acceden o consumen el material sin poseerlo, como quienes lo hacen vía streaming. Por último, la modificación que se introduce es que las escalas penales se elevarán cuando la víctima sea menor de trece años. 

Ahora bien, un aspecto importante a mencionar, es que son delitos dolosos. ¿Qué quiere decir esto? Que debe haber intención de cometer el delito. Si por ejemplo alguien posee material pornográfico infantil sin saberlo porque el mismo estaba en un pendrive que se nos prestó o nos introdujeron material en algún dispositivo sin que nosotros lo sepamos, no estamos frente al delito, porque no hay intención, es una tenencia involuntaria. Aunque claramente esto varía según las particularidades del caso. 

Argentina se unió al Convenio de Ciberdelincuencia Budapest: ¿De qué estamos hablando?

A fines del año pasado Argentina adhirió al Convenio de Cibercrimen de Budapest. El mismo establece un catálogo de delitos informáticos como los que ya posee en gran medida nuestro país, permite la cooperación entre los países adheridos sobre evidencia digital, y establece medidas procesales para cualquier delito que posea evidencia digital, a fin de agilizar las investigaciones. 

En lo que refiere al tema en análisis del delito de tenencia de pornografía infantil, el Convenio en su art 9.1.d y 9.1.e plantea penar la tenencia simple de material (como ahora lo pena la República Argentina) así como también la adquisición, lo que sería el consumo sin posesión como el realizado vía streaming. Es así que la República Argentina realizó una reserva para que no aplique el art 9.1.d que pena dicho consumo o adquisición sin posesión ya por que no era compatible con el Código Penal. Al menos hasta que en futuras reformas se incluya dicha adquisición.  

Por último, respecto a la necesidad de penar la tenencia simple de material pornográfico infantil, el Reporte Explicativo del Convenio de Budapest dice en primer lugar que las normas del Convenio sobre pornografía infantil tienen como finalidad reforzar las medidas de protección de los menores, incluida su protección contra la explotación sexual, mediante la modernización de las disposiciones del derecho penal (punto 91 del Reporte). Luego en el punto 93 se dijo que es esencial establecer disposiciones específicas para combatir esta nueva forma de explotación sexual que representa un peligro para los menores. La opinión generalizada es que los materiales y prácticas en línea tales como el intercambio (…) entre los pedófilos, desempeñan un papel para apoyar, alentar o facilitar los delitos de índole sexual contra los menores.

Respecto a penar la posesión simple el Reporte Explicativo del Convenio dice expresamente en el punto 97 que la posesión de pornografía infantil estimula la demanda de dichos materiales. Una manera eficaz de reducir la producción de pornografía infantil es imponer consecuencias penales a la conducta de cada participante que interviene en la cadena desde la producción hasta la posesión.